林智敏，广州知识产权律师,现执业于广州广信君达律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

侵犯商业秘密损害赔偿数额的确定

　　一、侵犯商业秘密损害赔偿之法律依据　　商业秘密是一种能给权利人带来现实的或潜在的经济利益的技术信息或者经营信息。它的取得需要付出一定的资金和劳动成本，它的使用能够产生现实的利益，它的独占能够使...

　　一、侵犯商业秘密损害赔偿之法律依据

　　商业秘密是一种能给权利人带来现实的或潜在的经济利益的技术信息或者经营信息。它的取得需要付出一定的资金和劳动成本，它的使用能够产生现实的利益，它的独占能够使权利人保持竞争优势。商业秘密若被侵犯，就会分流权利人的成果，或者使权利人失去竞争优势，或者使权利人的全部投入付诸东流。

　　商业秘密是反不正当竞争法所保护的重要知识产权之一，其赔偿问题主要依据我国反不正当竞争法第二十条第一款规定的;经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用;。但不可否认的是，法律对商业秘密侵权行为的赔偿及损失计算规定的比较原则，对如何具体操作，没有进一步给出指引。2008年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条明确规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。换言之，侵犯商业秘密的损害赔偿可以参照我国专利法第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条、 第二十二条之规定进行赔偿。

　　二、侵犯商业秘密损害赔偿的计算方式

　　法院在确定侵犯商业秘密的实际损失时，应充分考虑各方面的因素，并采取以下4种方式计算赔偿数额：

　　1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。这种赔偿的计算方式要求侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。通常主要分为三个方面：研制开发成本，包括：花费的时间、金钱和付出的努力等，必须将该部分成本计入实际损失。现实利益损失。使用商业秘密正在给权利人带来的利益，涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等，所以侵犯商业秘密造成权利人现实利益的丧失属于实际损失。 最后是将来的竞争优势，即权利人对将来利益的合理预期。因为披露而使商业秘密丧失，或者不易于责令停止侵权行为的情况，将来竞争优势的丧失往往是实际损失的组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密的价值、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。当然，如果涉案的商业秘密尚未被公众所知悉，则权利人因被侵权所受到的损失可以根据商业秘密权利人使用商业秘密制造、销售的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润所得之积可视为权利人因被侵权所受到的损失。

　　2.以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。具体来说，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，应当以;销售额×平均利润率=获利额;较为妥当。当这个平均利润率无法查明时，可委托评估机构进行评估。此外，商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。

　　3.以不低于商业秘密许可使用的合理费用为赔偿额。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时，可采用此种方式计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。当然，使用该方法计算赔偿数额，应综合考虑侵权人的性质、情节以及商业秘密许可的性质、范围、时间等因素，在不低于许可使用费至该许可使用费的3倍幅度内确定;同时还应防止商业秘密权利人与他人相互串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。

　　4.定额赔偿。定额赔偿就是由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿额。在知识产权侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，司法实践中采取酌情赔偿的方法来处理。修改后的著作权法、商标法和专利案件的司法解释都规定了酌情赔偿的数额最高不超过50万元。由于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行,因此，对于侵犯商业秘密的损害赔偿也应是一般在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。除此之外，当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式，只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益。

　　对于上述侵犯商业秘密损害赔偿的数额计算方法非随意取舍，而是按照一定的先后顺序加以采用，具体表现为：以不正当竞争法第二十条规定的赔偿方法为指导原则并优先采用，以各种变通的方法为补充，以定额赔偿为最终的保留;即应当以能够确定权利人的实际损失或推定损失的方法优先;其次采用能够确定的侵权行为人的实际获利或商业秘密许可使用费的方法;在上述各种方法均无法确定时，采用定额赔偿方法，以切实保护商业秘密权利人的合法权益。

　　

看国外知名企业如何保护商业秘密

商业秘密一旦被透露将永远失去，就像瓷器，被打破后将意味永远失去，不能重新修复，所以建立完善的商业秘密保护制度，严格保护商业秘密显得特别的重要。

　　自从有了市场，守住和侵犯商业秘密的战争就从来没有停息过。那些在行业上成绩斐然的大企业，除了在业务水平上高人一等，在企业的现代化管理，特别是企业信息安全管理方面，也是大费苦工的。面对竞争对手的明争暗斗，国外有些企业为了保密，甚至像战争时期一样制定独特的秘密交流方式。IBM公司就曾经采取了一系列反间谍的保密措施是在令人惊叹。IBM曾经的新员工入职宣誓书上写道：不在任何场所谈论技术秘密;在职人员参加一切活动，均不准触及秘密情况;对方如果问及，要明确拒绝;无法回避时，宁可退席。在IBM公司内部，一切秘密设施都由专人管理，另外，还设有专职安全保密管理人员，日夜监督保密情况。

　　下面，我们来看看，国外这些知名企业都从哪些方面来细致保护他们的商业秘密的呢。

　　守住商业秘密的八道关卡

　　第一. 门卫管理措施

　　除了登记及佩戴出入识别证外，通常要由被访者亲自将来访者带入公司，不允许来访者任意走动;来访者入内及结束离开时，检查所携带的物品及文件资料等。

　　第二. 内部监控措施

　　除了设有全套防盗系统外，对各个不同部门全天候电视或电眼监控系统;对于重要管制区域设置多重识别系统。

　　第三. 信息管理措施

　　对内部电脑系统设立侦测监视的方法，同时在电脑内设下管制，需要多重识别代码或密码方可进入系统，同时记录被拒绝的信息，以追查可疑者;对重要数据进行加密，防止外部入侵窃密或内部人员泄密;采用多重手段预防网络攻击等。

　　第四. 特殊记录措施

　　采用特殊手段防止机密文件被复印或打印。

　　第五. 匿名采购

　　在采购重要物资时，要求企业和职员以假名或匿名进行交易，以避免采购者收到不良因素干扰，避免外部供应商借机知悉商业秘密。

　　第六. 训练及离职处理

　　注重内部职员的管理及培训，加强职员的保密意识;在办理离职时，告知哪些商业秘密不得日后使用，要求离职人员将自己持有的文件及储存于各种媒体上的信息予以销毁或返还。

　　第七. 反诱因条款

　　公司制度不良，往往是职工不满或离职的主要原因，职工对公司不满造成的离职或创业，更是企业秘密外泄或遭到无权使用的主要原因。因此，制定合理的福利制度及人事升迁渠道，谋求劳资关系的和谐，是降低职员离职泄密的重要一步。

　　第八. 商业秘密授权前考虑

　　在商业秘密授权先，考察对方的详细状况进行评估，划定保密范围，并获得被授权人保密