梁某某、王某等非法吸收 公众存款案—非法吸收公众存款罪罪与非罪 及其与集资诈骗罪的区分
　　—、基本情况
　　案由：非法吸收公众存款
　　被告人：梁某某，男，1969年9月14日生于 广西环江毛南族自治县，壮族，中专文化，广西利 人商贸有限责任公司部门经理。2001年10月19日 因本案被逮捕。
　　被告人：王某，女，1968年9月20日生于四 川省什邡市，汉族，小学文化，广西利人商贸有限 责任公司北湖市场部一级代理商。2001年10月19 日因本案被逮捕。
　　被告人：刘某某，男，1955年11月2日生于 河北省石家庄市，汉族，高中文化，广西利人商贸 有限责任公司北湖市场部一级代理商。2001年10 月19日因本案被逮捕。
　　被告人：周某，男，1954年11月25日生于江苏省启东县，汉 族，高中文化，广西利人商贸有限责任公司北湖市场部一级代理 商。2001年10月19日因本案被逮捕。
　　二、诉辩主张
　　(一）人民检察院指控事实
　　检察机关在起诉中指控的主要犯罪事实如下：
　　被告人梁某某、王某、刘某某、周某与林波、周炳华、梁芳 盛、李雪芹（后四人均另行处理）于2001年6月进行商谋：以广 西利人商贸有限责任公司（以下简称利人公司）之名制作、发售 “八达通卡”，每张卡售价400元人民币，购卡人在80天内获取本 息600元人民币。售卡所得资金全部由梁某某支配，王某、刘某 某、周某等人组成市场部，从中按比例提取代理费90元，自2001 年6月21日起至案发之日止，被告人王某、刘某某、周某等人共 售出“八达通卡” 2.226万张，集资金额890.4万元。其中，梁某 某以派薪形式先后返还购卡户437.2132万元，支付王某等人代埋 费200余万元，将其中12.5万元用于利人公司农业项目，15万元 作首期向银行按揭购买一辆别克车。
　　据此，南宁市城北区人民检察院指控被告人梁某某、王某、刘 某某、周某行为构成非法吸收公众存款罪。
　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人梁某某对公诉机关指控的事实没有异议，但辩称：其行 为是一种促销方式，不构成犯罪。被告人王某、刘某某、周某均认 为自己作为代理商，事先未与梁某某通谋，其行为不构成犯罪。
　　被告人梁某某的辩护人认为：被告人梁某某不构成犯罪。首 先，梁某某在销售“八达通卡”的整个过程中，没有卷款逃跑，没 有欺骗客户，而是信守承诺保证购卡客户如期领回自己的本利，可 见被告人梁某某根本没有占有客户本利的故意，没有不法目的。其 次，梁某某的行为没有社会危害性。社会公众购买了 “八达通卡” 后，可以凭卡得到超值享受，因此购买该卡只会给他们带来好处， 不会给他们的财产权益造成损失，可见，梁某某的行为没有社会危
害性。而且，工商局明知梁某某等人的售卡行为但并未禁止，这也 证明了他们的行为没有引起扰乱社会金融秩序的结果。再次，梁某 某等人销售的“八达通卡”应当被视为一种新生事物，它是一种新 的经营模式，体现了一种新的经营理念。因此，被告人梁某某等人 销售“八达通卡”的行为不是犯罪行为。
　　被告人王某、刘某某、周某的辩护人均认为：三人行为不构成 非法吸收公众存款罪。理由是，本案的犯罪主体是单位，三被告不 是利人公司的正式员工和主管人员，不具有非法吸收公众存款罪的 主体资格；三被告与被告人梁某某没有共同犯罪的故意；“八达通 卡”出售的是超值享受，售卡行为没有社会危害性。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(一）认定犯罪事实
　　南宁市城北区人民法院经公开审理查明：
　　2001年6月20日，被告人梁某某、王某、刘某某、周某与林 波、周炳华、梁芳盛、李雪芹（后四人均另行处理）经商谋后决 定：在利人公司内部成立由王某、刘某某、周某、林波、周炳华、 梁芳盛、李雪芹组成的市场部，并以利人公司名义向社会出售“八 达通卡”，每张售价400元，同时承诺在80天内每卡可获本薪600 元，每张卡还产生90元好处费，其中给居间购卡者45元或55元， 余款则以代理费的名义由市场部的人员平分；吸纳的资金由梁某某 支配，王某、刘某某、周某等人负责向社会公众售卡，提取代理 费。自2002年6月21日至2002年9月10日公安机关查处之日止， 王某、刘某某、周某等人出售了 2.226万张“八达通卡”，吸纳626 名群众的资金达890.4万元。在集资期间，梁某某从吸纳的资金 中，以派薪的形式返还本息437.2132万元，支付好处费200.34万 元，将其中的12.5万元用于投资利人公司的农业项目。
　　(二）认定犯罪证据
　　上述事实有下列证据证明：
　　1.被害人陈述
　　被害人黎灿宁、周秀珍、夏玲平、刘秀杰陈述证实：王某、刘
某某、周某等人宣称“八达通卡”的派薪功能，强调该卡的合法 性、偿还能力，积极地推销“八达通卡”，受害人是出于相信王某 等人宣传的派薪功能及梁某某的偿还能力而大量购买该卡的。
　　证人证言
　　证人赵明庆、陈群英证言证实：销售“八达通卡”的内部 的运作过程，即市场部的人员将受害人带到利人公司的经营部，由 经营部向受害人出具凭证，受害人凭该凭证到市场部领取“八达通 卡”，而经营部则将钱存人梁某某的账户而非利人公司账户。
　　证人李明证言证实：梁某某通过其在建行的账户吸纳受害 人购买“八达通卡”的资金，并通过该账户向受害人派薪。
　　证人黄秀珍、刘传祯、农春于证言证实：利人公司的内部 经营情况差。
　　书证
　　派薪明细表证实：梁某某向受害人派薪，即向公众返还部 分本息的情况。
　　被告人周某、刘某某的名片及“八达通卡”的宣传资料 (梁某某等人向社会公众承诺每张“八达通卡” 400元，在80天内 将返还本息600元），证实了梁某某等人的行为是变相吸收公众存 款，同时证实梁某某等人用于吸收社会公众资金的手段。
　　中国人民银行南宁中心支行“关于广西利人商贸有限责任 公司有关问题的答复”证实：被告人向公众集资没有经过中国人民 银行的批准。
　　中国银行购车借款合同、中国银行城北支行借款借据证 实：梁某某向银行贷款2.95万元购买一辆别克轿车的事实。
　　鉴定结论
　　广西公明司法鉴定中心的检验鉴定书证实：四被告人在2001 年6月21日至9月10日期间共吸纳626名群众的存款890.4万元 人民币，以派薪形式返还受害群众本息437.2132万元，借给利人 公司12.5万元，其返还群众的本息及用于利人公司经营的钱财均 由吸纳的公众存款支出。
　　5.被告人供述
　　被告人林波、李雪芹（另案处理）供述证实：在200】年6 月，梁某某、王某、刘某某、周某与林波、李雪芹、梁芳盛、周炳 华经过共同协商决定以销售“八达通卡”的方式来吸收公众存款的 经过，并且售卡所得由梁某某支配，王某、刘某某、周某、林波、 李雪芹、梁芳盛、周炳华负责售卡，提取代理费。
　　被告人梁某某、王某、刘某某、周某在侦查机关的供述证 实：其合谋共同实施犯罪的过程。
　　四、判案理由
　　南宁市城北区人民法院认为，向公众吸取资金是国家特定部门 的一项专属权利，被告人梁某某、王某、刘某某、周某未经中国人 民银行的批准，向社会上不特定群众吸收资金，并承诺在一定期限 内还本付息，是一种变相吸收公众存款的行为，四被告人吸收的存 款数额达890.4万元，属刑法所规定的数额巨大，其行为均已触犯 了刑法之规定，构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人梁 某某、王某、刘某某、周某非法吸收公众存款罪罪名成立。梁某 某、王某、刘某某、周某经共同商谋后共同实施非法吸收公众存款 的行为，是共同犯罪，其中梁某某利用其在利人公司的有利地位， 为积极实施犯罪创造了条件，并且掌握所吸收的全部资金的分配， 在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处 罚；王某、刘某某、周某是“八达通卡的销售中心，协助梁某某 共同完成非法吸收公众存款的行为并从每份所吸纳的资金中提取一 定费用，是从犯，应当从轻处罚。在本案中，吸纳公众资金的行为 并不是利人公司的一项业务，而是由梁某某、王某、刘某某、周某 等人实施的，名为利人公司北湖市场部，也是完全独立于利人公司 的一个部门，而犯罪所得的资金则全部进入梁某某个人的账户，由 梁某某根据他与王某、刘某某、周某等人协商的内容进行分配，因 此，本案的犯罪主体是自然人犯罪，刘某某、王某、周某的辩护人 提出本案是单位犯罪的辩护意见不被采纳。关于被告人及辩护人提 出“八达通卡"是一种服务卡的问题，法院认为，梁某某等人的行
为是一种变相吸收公众存款的行为，‘‘八达通卡”的服务功能只是 被告人为了掩盖其犯罪行为而设置的附加功能，因此，对该辩护意 见不予采纳。
　　五、定案结论
　　南宁市城北区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第176 条、第312条、第25条第1款、第26条第1、4款、第26条第1、 2款、第64条之规定，作出如下判决：
　　被告人梁某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年；
　　被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年；
　　被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年；
　　被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年。
　　六、法理解说
　　南宁市城北区人民法院的判决是正确的。
　　《中华人民共和国刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款 罪，是指违反国家法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相 吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。”根据《非法金融机构和非 法金融业务取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款， 是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭 证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指 未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定 对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活 动。就上述定义分析，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款行为 的共同特征在于：一是未经中国人民银行批准。这里的中国人民银 行，包括中国人民银行总行和各级分行。未经中国人民银行批准从 事存款业务，即缺少法定的特别授权。二是向社会不特定对象吸收 资金，其行为具有相当的公开性和广泛性。两种行为的不同之处在 于：前者是以直接的名义吸收存款，表现在其出具存款凭证，并承 诺在一定期限内还本付息；而后者则不以直接的吸收存款的名义出 现，而以成立资金互助会，或投资、集资等名义，但承诺履行的义 务与吸收公众存款性质相同，例如以股息、红利的方式等。
　　本案对被告人的行为定性，关键在于对被告人发售“八达通 卡”的行为性质的认定。被告人及其辩护人均认为，“八达通卡” 出售的是服务，买卡户得到的是超值享受，售卡行为没有社会危害 性。然而，界定非法吸收公众存款的罪与非罪、是否具有社会危害 性，要从行为是否违反了国家的有关法律、法规扰乱了国家的金融 管理秩序来认定。本案中，被告人在未经中国人民银行批准的情况 下，以销售“八达通卡”的名义，擅自向社会公众吸收资金，其行 为就具备了社会危害性和刑事可罚性，也就构成了犯罪。
　　本案中，南宁市公安局城北分局以被告人的行为触犯了《中华 人民共和国刑法》第192条涉嫌集资诈骗罪向人民检察院移送审查 起诉，检察院在起诉时改变了公安机关起诉意见书的定性，以被告 人的行为构成非法吸收公众存款罪向人民法院提起公诉。在这里， 有必要探讨本罪与集资诈骗罪的异同。
　　根据现行刑法第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为 目的，使用作骗方法非法集资，数额较大的行为。本罪与集资诈骗 有相似之处，都以一定的方式非法吸收资金，其行为对象都是不特 定的多数人的资金，都对国家正常的金融管理秩序造成了冲击与破 坏。两罪的区别表现在：第一，侵犯的客体不尽一致。集资诈骗罪 侵犯的客体是复杂客体，包括金融管理秩序和公众财产所有权；而 本罪的直接客体是国家的金融信贷秩序，且为单一客体。第二，客 观方面表现不同。集资诈骗客观方面表现为使用诈骗方法非法集 资，数额较大的行为。所谓诈骗方法是指以编造谎言、捏造或隐瞒 事实真相等欺骗方法，骗取他人的资金。“作骗”是其法定构成要 件。而非法吸收公众存款罪客观方面则不具有欺诈因素，行为人往 往采取提高利率、还本付息等方法以“存款”名义非法吸收公众资 金。第三，两罪中所吸收的资金的性质不同。集资诈骗罪中所吸收 的资金是一种投资款，而非法吸收公众存款罪中所吸收的资金是公 众的存款。存款，当然意味着到期应还本付息，而投资款不存在返 还，但可偿付红利。第四，两罪主观方面不同。两罪虽都是故意犯 罪，且都是直接故意犯，但集资诈骗中行为人在主观上具有非法占
有他人集资款的犯罪目的。而非法吸收公众存款罪的行为人的主观 目的是取得他人存款的使用权，借吸收存款来筹集资金，并以筹集 到的资金进行营利活动，并不具有占有他人存款所有权的貝的。根 据上述四方面的区别进行判断，本案中，梁某某等人销售“八达通 卡”的行为应当是一种非法吸收公众存款的行为，而不是集资诈骗 罪。